IL GIUDICE SCEGLIE I GENITORI DEI NEONATI GEMELLI. FORSE ERA MEGLIO LA GIUSTIZIA DI SALOMONE

Sicuramente in molti ricordano la sconcertante e drammatica vicenda delle due coppie che si contendono due neonati gemelli, con l'ovulo fecondato da una e impiantato per errore nel grembo della donna dell'altra. 
Gli esami del DNA avevano dimostrato infatti che i bimbi fossero incompatibili con il padre e la madre che stava portando avanti la gravidanza, e successivamente invece la compatibilità con l'altra coppia.
Entrambi hanno rivendicato la genitorialità, e il giudice ha deciso così.

  Uno scambio di embrioni all’ospedale Sandro Pertini di Roma ha scatenato una battaglia legale tra le coppie che rivendicano l’appartenenza dei due gemelli. Ma non ci sono gli estremi legali per ricorrere alla Corte Costituzionale. E’ quanto emerge dal documento, di 16 pagine, con cui il giudice della prima sezione civile del Tribunale di Roma ha respinto il ricorso dei genitori biologici che chiedevano di impedire l’iscrizione all’anagrafe dei due gemelli e l’affidamento degli stessi. “Allo stato sono i resistenti (ossia la coppia da cui i bambini sono nati, ndr) i genitori legittimi dei nati, sulla base delle norme che regolano la filiazione e la prova del possesso di stato, mentre i ricorrenti (i genitori biologici, ndr) non possono proporre l’azione di merito invocata (azione di dichiarazione giudiziale di maternita’ e paternita’ naturale), ostandovi il possesso di stato attuale dei nati e non essendovi i presupposti per la contestazione dello stato di figlio o la legittimazione a proporre l’azione di disconoscimento di paternita’”. “La letteratura scientifica – si legge ancora nell’ordinanza del giudice – e’ unanime nell’indicare come sia proprio nell’utero che si crea il legame simbiotico tra il nascituro e la madre. D’altro canto e’ solo la madre uterina che puo’ provvedere all’allattamento al seno del bambino. Non puo’, pertanto, non ritenersi sussistente un interesse dei minori al mantenimento di tale legame, soprattutto alla luce del fatto che i bambini sono gia’ nati e nei loro primi giorni di vita deve ritenersi abbiano gia’ instaurato un significativo rapporto affettivo con entrambi i genitori e sono gia’ inseriti in una famiglia”. Anche la riforma della filiazione, attuata nel 2013, “ha mantenuto il principio in base alla quale e’ il parto che determina la maternita’ naturale, nella piena consapevolezza, si ritiene, dei progressi scientifici relativi alle tecniche di procreazione e della possibilita’ che la madre biologica od ‘uterina’ potesse non identificarsi con la madre genetica”, scrive il giudice del Tribunale di Roma. Sollevare la questione di costituzionalita’ davanti alla Consulta non e’ “ammissibile” ne’ “rilevante”, in quanto “contrastante con gli interessi dei minori alla stabilita’ del loro status e con il loro diritto a vivere con quella che e’ la propria famiglia secondo l’ordinamento vigente”. E’ quanto viene precisato nell’ordinanza del tribunale civile di Roma. “La fattispecie – sottolinea ancora il giudice Albano nel documento di 16 pagine – non puo’ essere ricondotta alla fecondazione eterologa il cui divieto e’ stato recentemente dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte costituzionale. Infatti manca, almeno ad origine, la volonta’ di sottoporsi a tale tecnica di Pma ed il preventivo consenso informato anche se non puo’ ritenersi priva di rilevanza la successiva consapevolezza di quanto accaduto e la decisione di portare comunque avanti la gravidanza”. Il giudice ha inoltre spiegato che il marito della donna che ha partorito e’ il legittimo padre dei due gemelli poiche’ nati “durante il matrimonio e quindi “in presenza dello stato di figlio di altra persona (il marito della donna gestante) il padre genetico non puo’ promuovere l’azione di disconoscimento e non puo’ riconoscere il figlio”.
“Resta il dramma umano dei genitori che si erano rivolti all’ospedale per trovare soddisfazione al loro diritto di procreazione e a formare una famiglia”. E’ quanto scrive il giudice del tribunale di Roma, Silvia Albano, al termine dell’ordinanza con la quale ha respinto il ricorso dei genitori biologici dei due gemelli nati dopo lo scambio di embrioni. E’ lo stesso giudice a concludere dicendo che tale dramma “potra’ trovare tutela solo risarcitoria”.



 Il collega ed amico Domenico Battista ha riportato  lodevolmente il testo su esteso, e sul suo profilo si è acceso un dibattito tra legali e credo non solo, che riporto perché lo reputo interessante. 
Dell'ordinanza ho evidenziato i passi che mi sembrano deboli.  Che il giudice si sia arroccato dietro le norme vigenti, ovviamente risalenti ad epoche antelucane rispetto a quanto sta accadendo oggi in materia di fecondazione assistita e quant'altro, ci sta, ma è palese che il caso di specie è del tutto estraneo a quanto il legislatore ha immaginato e regolato con quelle norme. E forse non è un  caso che il giudice scriva "allo stato", come se anche la d.ssa Albano si sia resa conto che c'è bisogno assoluto di un intervento legislativo che regoli "il traffico", evitando drammi umani come questo, che il risarcimento economico dubito fortemente possa alleviare.
Più debole invece mi sembra la sua decisione quando dal tecnicismo (opinabile per le ragioni dette ma almeno, "allo stato", comprensibile), passa a voler giustificare per altri versi la decisione presa. 
Nel dibattito spiego perché 

GP Condivido al 100%

SS  Aberrante. Se fossi una balia cercherei di rivendicare i figli che ho allattato sostenendo che "ormai si è creato un legame".

GP   L'ordinanza - mi pare - motiva in modo assai meno superficiale 

SS  Cosa c'è di complicato nel riconoscere che tizio è figlio di caio e non di sempronio?   

io Be sicuramente il riferimento al l'allattamento suona forzato . Così come l'ormai stucchevole e retorico riferimento all'interesse dei minori. Diciamo che di fronte ad una situazione inedita e in assenza di norme pacificamente adattabili una decisione andava presa ed è stata privilegiata la madre uterina - che comunque aveva portato in grembo i neonati , con tutto quello che emotivamente significa, rispetto ai genitori biologici. In assenza di legge, la personale sensibilità di un giudice.

MPM  Ma tu Stefano cosa avresti scelto, al posto della giudice Albano?

io Io Maria Pia non lo so. A braccio. direi che mi sarei astenuto, sollevando la questione dell'impossibilità di decidere di fronte ad un caso non disciplinato dalla legge, e invocando l'intervento del legislatore, magari d'urgenza, con decreto legge. Nel frattempo magari avrei stabilito, provvisoriamente, di lasciare le cose come stanno. Oppure, se , dopo sofferta riflessione, fossi arrivato alla convinzione che comunque una decisione andasse presa non potendo attendere i tempi legislativi, avrei fatto probabilmente come ha fatto questo giudice : avrei cercato di capire secondo coscienza quale fosse l'ingiustizia minore, nei confronti delle due coppie vittime di un errore così sciagurato (per le conseguenze dolorosissime per qualunque delle due). Non credo che avrei trovato conforto nel tentativo di trovare una soluzione tecnico giuridica in una situazione così assolutamente inedita. Non mi piace la giurisprudenza "creativa".
Qui i minori ci azzeccano proprio poco. Sono neonati, e qualunque decisione presa non può riguardare il "Loro superiore interesse". Qui di interessi ci sono solo quelle di due coppie, una delle quali condannata ad un dolore ingiusto. Forse, ai temp di Salomone, mi sarei regolato come il grande re 
Ovviamente, sarebbe stato ingiusto anche il dolore dell'altra coppia, in caso di decisione opposta.

MPM  Ecco, la minore ingiustizia. Ma l' interesse dei minori io lo vedo nel loro futuro, il famoso buco nero dell' identità genetica come lo colmeranno ? E ai primi conflitti adolescenziali, non sarà che cercheranno i genitori genetici ? Oggi non si può toglierli a colei che per legge e la madre e l' idea dell istituto fa brividi...io ho seguito storie di bimbi cresciuti da altri, vissuti nell ambiguità o ambivalenza come dicono gli psicologi...

io  E infatti, pensando a tutto quello che si scrive sul DNA, l'importanza del patrimonio genetico ecc. FORSE, e dico FORSE, avrei preso una decisione opposta a quella del Giudice. Ma assolutamente non pensando di aver preso una decisione GIURIDICA, secondo legge, ma seguendo la mia particolare sensibilità.

DB   come "non disciplinato dalla legge" ? sarebbe stata "creativa" una decisione di seno opposto.
nella parte di motivazione richiamata su Corsera vi è il preciso riferimento agli artt.269 e 231 comma1 codice civile

io  Maestro sii bravo. MA quando mai è capitata una cosa el genere ??? Pensi che le leggi sulla filiazione, sulla genitorialità siano state concepite immaginando che uno si ritrova a portare in grembo il figlio biologico di un altro,e questo per errore ?? Non esageriamo coit ecnicismi. anto è vero che il giudice è poi andato a ragionare sul rapporto che si instaura tra la madre e il bambino portato in grembo, addirittura la storia dell'allattamento (come se non ci siano state legioni di bambini allattati dalle balie...). Ripeto, io non dico che il giudice abbia preso una decisione abnorme. Secondo me gli articoli 231 e 269 INEVITABILMENTE non tengono conto di una specificità assoluta, e che potrebbe, visto lo spazio sempre maggiore a questo tipo di nascite, ripetersi, se non ion questi termini (magari gli ospedali staranno più attenti) in altri. Di qui, la necessità dell'intervento del legislatore. E forse, ripeto FORSE, se fossi io quest'ultimo, NON deciderei come ha deciso il magistrato.

GR    Il parto determina sicuramente la maternità. Sulla paternità questa ordinanza mi sembra un pò lacunosa.

io E' pacifico che i genitori biologici dei due neonati sono quelli esclusi dall'ordinanza. Di che falso parli Domenico ? E cerca di non essere così categorico, in una questione così delicata, particolare, difficile, e dove c'è il dolore vivo di persone innocenti, che non hanno nessuna colpa. Più relativismo in questi casi è apprezzabile.      


 Il confronto pe ril momento si è fermato qui. MAgari vorrete aggiunger eil vostro contributo.